Werkvertrag und Selbstständigkeit: Die Problematik der Scheinwerkverträge und der Scheinselbstständigkeit

Description

Recent business developments directed at ever-greater flexibility and cost savings have led companies to hire more workers under “sham” work contracts as a way of circumventing the legal consequences of an employment relationship. In these cases the work contract is being misused. The use of such sham work contracts may have adverse legal implications for the firm. Rechtssichere Bewältigung der Herausforderungen von Dienst- und Werkvertrag Praxisbeispiele und Checklisten Aktuelle Rechtsprechungsentscheidungen und Verfahren der Deutschen Rentenversicherung Bund Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Kapitel 1. Einführung A. Trend zur Reduzierung der Stammbelegschaft I. Flexibilisierung II. Kostenreduzierung III. Spezialisierung IV. Sonstige Überlegungen B. Werkvertrag und selbstständige Tätigkeit im Überblick C. Risiken der Parteien – ein erster Überblick I. Die Rechtsfolgen der Scheinselbstständigkeit im Überblick II. Die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerkverträgen Kapitel 2. Scheinselbstständigkeit A. Eingeschränktes Wahlrecht I. Bezeichnung des Vertrags II. Tatsächliche Vertragsabwicklung III. Umstellung in freie Mitarbeiterverträge IV. Rechtliche Unterschiede zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit 1. Zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts 2. Freier Dienst- oder Werkvertrag B. Der Arbeitnehmerbegriff I. Gleichlauf von Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht 1. Arbeitsrecht – Sozialversicherungsrecht 2. Steuerrecht 3. Keine Bindungswirkung II. Abgrenzungsmerkmale 1. Der Begriff „Arbeitnehmer“ a) Der klassische Arbeitnehmerbegriff b) Auffassung von Wank 2. Hauptkriterium: „persönliche Abhängigkeit“ 3. Zusammenstellung der echten Abgrenzungsmerkmale a) Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Arbeitsortes b) Zeitliche Weisungsgebundenheit c) Fachliche Weisungsgebundenheit d) Eingliederung in den Betrieb e) Leistungserbringung nur in eigener Person f) Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen g) Unternehmerisches Auftreten am Markt h) Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern i) Aufnahme in einen Dienstplan j) Berichterstattungspflichten k) Gesamte Arbeitskraft l) Dauerrechtsverhältnis m) Konkurrenzverbot 4. Ergänzende formelle Abgrenzungskriterien III. Gesamtbetrachtung und Umstände des Einzelfalls 1. Gesamtbetrachtung 2. Umstände des Einzelfalls IV. Beweismöglichkeiten in der Praxis V. Checkliste C. Fallgruppen und besondere Beispiele aus der Rechtsprechung I. Medizinischer Bereich 1. Ärzte a) Gemeinschaftspraxis b) Tätigkeit in Kliniken aa) Urteil des SG Berlin zu Anästhesisten bb) Urteil des SG Mannheim, LSG Baden-Württemberg zu Anästhesisten cc) Auffassung anderer Gerichte dd) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung zu Honorarärzten c) Tätigkeit der Notärzte 2. Pflegekräfte a) Rechtsprechung zum Bereich der Pflegekräfte aa) Urteil des LSG Baden-Württemberg zu Pflegekräften als Nachtwachen bb) Urteil des LSG Hamburg zu Pflegekräften als Nachtwachen cc) Urteil des LSG Bayern zum ambulanten Pflegedienst b) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund II. Handelsvertreter/Vertrieb 1. Rechtsprechung 2. Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund 3. Vertragliche Regelung und gelebte Praxis III. Lehrer/Bildungsbereich 1. Grundsätzliches 2. Rechtsprechung IV. Rundfunk- und Medienbereich 1. Grundsätzliches 2. Rechtsprechung 3. Aktuelle Rechtsprechung a) Urteile des LSG Baden-Württemberg zum Status von Sprecher und Übersetzer b) Neuste Rechtsprechung des BAG zum Status nicht programmgestaltender Mitarbeiter V. Frachtführer/Spediteure VI. Beratende Berufe VII. Call-Center VIII. Mitarbeiter des Bundestags IX. Regaleinräumer D. Sozialversicherungsrecht I. Grundsatz des Gleichlaufs II. Gesetzliche Regelung, § 7 SGB IV 1. Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit 2. Grundsatz der Amtsermittlung III. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige, § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI 1. Rentenversicherung für Selbstständige 2. Personenkreis 3. Befreiungsmöglichkeiten E. Steuerrecht I. Eigener Arbeitnehmerbegriff 1. Negativdefinition 2. Indizwirkung von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht II. Abweichende Merkmale 1. Unternehmerrisiko 2. Einfache Tätigkeiten F. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung I. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften II. Anpassung der Arbeitsbedingungen 1. Wegfall der Geschäftsgrundlage 2. Vergütungsanpassung III. Rückforderungsansprüche 1. Ansprüche des Arbeitgebers 2. Ansprüche des ehemaligen freien Mitarbeiters IV. Sozialversicherungsrecht 1. Nachentrichtung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge 2. Erstattung nach § 28g SGB IV 3. Abweichende Vereinbarung 4. Besonderheit bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze und Versorgungswerken a) Keine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung b) Befreiung in der gesetzlichen Rentenversicherung aa) Befreiung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI bb) Neueste Rechtsprechung des BSG cc) Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung Bund zur Umsetzung der Entscheidungen des BSG V. Steuerrecht 1. Lohnsteuerabzugsverfahren 2. Umsatzsteuer a) Folgen für den Scheinselbstständigen b) Folgen für den Arbeitgeber als „vermeintlicher Auftraggeber“ c) Strafrechtlicher Gesichtspunkt VI. Strafrecht 1. Sozialrechtsakzessorische Gestaltung 2. Vorsatz G. Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a SGB IV I. Gesetzgeberische Ziele II. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV 1. Optionales Verfahren 2. Obligatorisches Anfrageverfahren III. Zuständigkeit und Verfahren beim optionalen Anfrageverfahren 1. Zuständigkeit 2. Verfahren a) Befugnis zur Einleitung des Anfrageverfahrens b) Statusfeststellung des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI c) Antrag d) Ausschluss des Anfrageverfahrens e) Objektive Zweifelsfälle – Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung? f) Keine Einhaltung einer Frist nach § 7a Abs. 1 SGB IV IV. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 6 SGB IV bei Neuaufnahme der Tätigkeit 1. Voraussetzungen für die Begünstigung a) Monatsfrist b) Zustimmung der tätigen Person c) Ausreichender Schutz für Krankheitszeiten und zur Alterssicherung aa) Absicherung für Krankheitszeiten bb) Absicherung gegen das finanzielle Risiko des Alters 2. Rechtsfolge a) Aufschub der Versicherungspflicht b) Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge c) Fälligkeit bei Nichteinhaltung der Monatsfrist V. Verwaltungsverfahren 1. Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen, § 7a S. 3 SGB IV 2. Spezielle Anhörung nach § 7a Abs. 4 SGB IV 3. Vermutungsregel des § 7a Abs. 5 SGB IV 4. Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund, § 7a Abs. 2 SGB IV VI. Rechtsfolge des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung 1. Entstehen der Beitragspflicht 2. Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge VII. Rechtsmittel und deren Wirkung 1. Aufschiebende Wirkung 2. Untätigkeitsklage VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften H. Betriebsprüfungen I. Allgemeines II. Prozessuales – Aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage? 1. Widerspruch gegen den Nachforderungsbescheid a) Befürworter der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs b) Ablehnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs 2. Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung a) Unbillige Härte der Vollziehung b) Konkreter Sachvortrag bezüglich der unbilligen Härte 3. Antrag beim Sozialgericht auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – einstweiliger Rechtsschutz 4. Klage vor dem Sozialgericht III. Höhe der Nachzahlung 1. Bemessungsgrundlage für die Nachforderungen 2. Illegale Beschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV a) Objektive Kriterien b) Subjektives Kriterium c) Bedeutung für die Praxis 3. Säumniszuschläge I. Mögliche Alternativen zur Vermeidung der Scheinselbstständigkeit I. Einführung II. Rahmenvereinbarung und befristetes Arbeitsverhältnis (sog. Pool-Lösungen) 1. Grundlage 2. Rahmenvereinbarung a) Inhalt der Rahmenvereinbarung b) Rechtswirkungen aufgrund der Rahmenvereinbarung 3. Einzelne befristete Arbeitsverträge a) Befristung b) Schriftform der Befristungsabrede 4. Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf a) Pool-Lösungen sind keine Gesetzesumgehungen b) Arbeit auf Abruf, § 12 TzBfG 5. Beispiele aus der Rechtsprechung 6. Überprüfungsmöglichkeit des Arbeitnehmers III. Durchführung eines Musterverfahrens IV. Gesellschaft als Auftragnehmer 1. Derzeitige Auffassung der Spitzenverbände a) Gesellschaftsformen b) Umgehung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse 2. Rechtsprechung 3. Besondere Ausgestaltung der Tätigkeit durch Gründung einer Genossenschaft Kapitel 3. Werkverträge A. Überblick und aktuelle Relevanz von Werkverträgen I. Aktuelle Diskussion II. Entwicklung der (Schein-)Werkverträge B. Gesetzesvorlagen und Politik I. Gesetzesvorlage 2011 II. Gesetzesvorlagen 2013 1. Entwurf der SPD 2. Gesetzesentwurf des Bundesrats III. Koalitionsvertrag C. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag I. Kriterien der Abgrenzung 1. Eingliederung in den Betrieb 2. Ausübung der Weisungsrechte 3. Bestimmbarkeit der Werk- bzw. Dienstleistung 4. Gewährleistung 5. Weitere Abgrenzungskriterien 6. Gesamtbetrachtung II. Tatsächliche Vertragsabwicklung 1. Vorrang der praktischen Durchführung 2. Einschränkung bei Unkenntnis der zum Vertragsschluss berechtigten Personen 3. Darlegungs- und Beweislast 4. Beurteilungsspielraum der Gerichte III. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung IV. Checkliste D. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit I. Erweiterter Anwendungsbereich des AÜG – generalisierte Erlaubnispflicht 1. Wirtschaftliche Tätigkeit 2. Vorübergehende Überlassung a) Keine gesetzliche Vorgabe b) Neueste Rechtsprechung des BAG c) Koalitionsvertrag II. Erlaubnisvorbehalt 1. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht a) Arbeitsgemeinschaft b) Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen c) Konzernintern d) Gelegentliche Überlassung e) Kollegenhilfe 3. Sonderregelung: Baubetriebe 4. Sonderfälle a) Personenbeförderung b) Gesamthafenbetriebe c) Bewachungsgewerbe 5. Versagungsgründe nach § 3 AÜG 6. Rücknahme der Erlaubnis 7. Widerruf der Erlaubnis 8. Erlöschen der Erlaubnis III. Erlaubniserteilungsverfahren 1. Zuständigkeit: Bundesagentur für Arbeit 2. Verfahrensregeln IV. Rechtsbeziehung Verleiher – Arbeitnehmer 1. Abschluss des Leiharbeitsvertrags 2. Gleichbehandlung, insbesondere Lohngleichheit 3. Befristung des Leiharbeitsverhältnisses a) Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs b) Weitere Sachgründe c) Befristung ohne Sachgrund 4. Kündigung des Leiharbeitsvertrags 5. Nachvertragliches Tätigkeits- und Einstellungsverbot V. Rechtsbeziehung Entleiher – Arbeitnehmer 1. Gesetzliches Schutzpflichtenverhältnis 2. Weisungsrecht des Entleihers 3. Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze 4. Zugang der Leiharbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers 5. Betriebsbedingte Kündigung durch den Entleiher 6. Weitere arbeitsrechtliche Besonderheiten VI. Rechtsbeziehung Verleiher – Entleiher 1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 2. Vermittlungsprovision VII. Stellung des Betriebsrats 1. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Entleiherbetriebs gem. § 14 AÜG 2. Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats E. Illegale Arbeitnehmerüberlassung I. Grundsatz und Bedeutung II. Hauptfälle 1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis 2. Vermutete Arbeitsvermittlung III. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Verleiher – Arbeitnehmer 1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis 2. Vermutete Arbeitsvermittlung IV. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Entleiher – Arbeitnehmer 1. Fiktives neues Arbeitsverhältnis 2. Beginn und Dauer 3. Vollwertiges Arbeitsverhältnis 4. Beendigung 5. Widerspruchsmöglichkeiten 6. Durchsetzung von Rechten F. Fallgruppen der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung I. Reinigung II. Security/Sicherheitsgewerbe III. Catering, Küchen- und Hauswirtschaftstätigkeiten IV. Hausmeistertätigkeiten, Facility-Management 1. Urteil des ArbG Bielefeld vom 5.12.2012 2. Urteil des LAG Hamm vom 24.7.2013, zweite Instanz V. Ausbeiner VI. Automobilbranche 1. Grundsätze des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 1.8.2013 2. Darlegungs- und Beweislast VII. Baubranche 1. Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 16.10.2012 2. Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 3.2.2011 G. Beteiligungsrechte des Betriebsrats beim Fremdpersonaleinsatz I. Gesetzesentwurf des Bundesrats II. Informations- und Beratungsrechte, § 80 Abs. 2 BetrVG III. Rechte in personellen Angelegenheiten bei Werkverträgen (§§ 99, 95 BetrVG) 1. Derzeitige Gesetzes- und Rechtslage 2. Gesetzesentwurf vom September 2013 IV. Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG V. Regelungsmöglichkeiten H. Kombination von Scheinselbstständigkeit und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung Kapitel 4. Praxistipps und Ausblick A. Praxistipps und Fallgestaltungen B. Ausblick Stichwortverzeichnis